ANÁLISIS A LA EXIGENCIA DE LA VACUNA A LOS TRABAJADORES PARA LA PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS

Publicado el: Diciembre 6, 2021

El presente artículo se pretende desarrollar la regulación legal del registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, haciendo hincapié en su importancia para efectuar una correcta fiscalización del tiempo de labores prestado por el trabajador. El mundo viene atravesando una crisis sanitaria ocasionada por la propagación de la COVID-19 y nuestro país no es la excepción, por esa razón nuestro gobierno ha optado diversas medidas para reducir al mínimo tanto la morbilidad como la mortalidad, entre ellas, implementar una adecuada y eficiente sistema de vacunación. Sin embargo, en atención a los temores relacionados con los efectos negativos o colaterales de tales vacunas, muchas personas han manifestado su deseo de no vacunarse.

En el ámbito laboral, son muchos los empleadores que se preguntan si la negativa de un trabajador a vacunarse puede conllevar una sanción o incluso el despido, o por el contrario el trabajador solo estaría haciendo uso de un derecho de manera legítima, así como tener conocimiento de los alcances del Decreto Supremo 168-2021-PCM, que dispone que a partir del 15 de diciembre próximo el trabajador laborará de manera presencial si cuenta con sus dos dosis de vacunación. Estas son las interrogantes que abordaremos con la intención de arribar a algunas respuestas.

I. MARCO CONSTITUCIONAL:

Con relación a los derechos fundamentales involucrados en la posible implementación de una vacuna obligatoria contra el COVID-19 en nuestro país se tiene regulado a la salud pública. Este es un derecho reconocido en los artículos 7 y 9 de nuestra Constitución, pues exige que el Estado no solo garantice una protección individual de la salud, sino también de la comunidad en general, a través de políticas nacionales de salud y otras medidas necesarias.

Por otro lado, también puede darse una vulneración de los derechos a la libertad de conciencia y religión, contemplados en el inciso 3 del artículo 2 de nuestra Constitución. Por un lado, el derecho a la libertad de conciencia es el “derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo”; y, la libertad religiosa como “el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión”. En este sentido, la vacuna obligatoria afectaría la libertad de personas que consideren que el uso de dicha vacuna va en contra de su ideología o religión. Esto se manifiesta principalmente en las agrupaciones antivacunas.

En ese contexto, podemos concluir que la medida de vacunación obligatoria va a contraponer la salud pública contra el derecho a la libertad de conciencia y religión, en consecuencia, resulta necesario realizar un test de proporcionalidad para garantizar la constitucionalidad de esta medida.

Al respecto, varios especialistas en derecho constitucional, han manifestado que un mandato de esta naturaleza (disponer la vacunación obligatoria) no tendría repercusiones en la línea jurisprudencial dada por el Tribunal Constitucional, lo que permite dilucidar la constitucionalidad de una medida como esta. En consecuencia, al haber aprobado el test de proporcionalidad, se puede verificar que la posible regulación de una vacunación obligatoria se justifica al garantizar la protección de la salud pública.

II. DEBER DE PREVENCIÓN:

La Ley de Seguridad y Salud en el trabajo establece un deber general de protección del empleador, quien cuenta con diferentes facultades para garantizar la salud de sus trabajadores mediante medidas de prevención, aun en circunstancias cambiantes; las que pueden mejorar los estándares de la propia ley.

Sabiendo que existe un deber general de prevención por parte del empleador, su incumplimiento puede acarrear sanciones administrativas a cargo de la autoridad inspectiva de trabajo correspondiente (SUNAFIL) y eventualmente se verá en la obligación de indemnizar a los trabajadores que sufran daños o perjuicios por algún incumplimiento del empleador.

Como se recordará, el 11 de marzo de 2020 se emitió el Decreto Supremo 008-2020-SA, mediante el cual se declaró la emergencia sanitaria nacional que dio lugar a la emisión de diversas normas generales, sectoriales, complementarias o modificatorias con contenido laboral orientadas a regular el trabajo del sector privado en las condiciones especiales impuestas por la pandemia para prevenir el contagio de la COVID-19 o mitigar sus efectos.

Así pues, en un contexto de crisis sanitaria como en el que nos encontramos, los empleadores deben de implementar medidas adicionales o específicas en materia de seguridad y salud en el trabajo, destinadas a la prevención y protección de los trabajadores frente a este nuevo factor biológico, COVID-19, con la finalidad de reducir los riesgos profesionales que pudieran desprenderse del mismo.

Tal es así que, a través de la Resolución Ministerial 1275-2021/MINSA, que aprueba la “Directiva Administrativa 321 -MINSA/DGIESP-2021 – Directiva administrativa que establece las disposiciones para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a Sars-Cov-2”, estableciendo una serie de obligaciones que deben de encontrarse contenidas en el “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”, el cual debe de ser aprobado por el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.

El numeral 5.1.30 de la referida Resolución se definen los puestos de trabajo con diferentes riesgos de exposición al virus: bajo, mediano, alto y muy alto. Esta clasificación se basa esencialmente en criterios tales como el nivel de interacción con personas (con o sin sospecha/confirmación de contagio del COVID-19); la distancia a la que se interactúa con aquellas personas; la existencia o no de barreras que impidan el contacto directo y la exposición a aerosoles en el ambiente de trabajo.

Tomando en consideración lo anterior, la misma norma establece en el numeral 6.5.1 de las acciones adicionales que los empleadores no solamente están obligados a cumplir los lineamientos previstos en esta norma, sino que además están habilitados para implementar mayores medidas de prevención atendiendo a tres elementos objetivos:

  • a. Las características de su actividad económica;
  • b. Las características de los puestos de los centros de trabajo; y,
  • c. El riesgo de exposición al COVID-19 de sus trabajadores

De lo señalado anteriormente, se admite excepciones precisamente en casos especiales donde el potencial daño colectivo que podría causar la no vacunación de algún trabajador que se contagie con el COVID-19 es mayor al beneficio que tal trabajador recibe por ejercer su derecho individual a no vacunarse.

La excepción indicada anteriormente no necesariamente se ejerce a través de normas aplicables a la población en general, sino que también admite su ejercicio de forma especifica en grupos concretos cuando existen elementos objetivos que la sustenten, tales como el deber de prevención del empleador, el alto nivel de riesgo de exposición al contagio, la naturaleza y las características del COVID-19 (alta transmisibilidad y riesgo para la vida y la salud), entre otros.

III. ¿SE PUEDE EXIGIR AL TRABAJADOR LA VACUNACIÓN CONTRA LA COVID-19 PARA TRABAJAR?

Conforme a lo expuesto, el derecho individual a no vacunarse se puede relativizar para darle preferencia al derecho colectivo a la vida y la salud, aplicando el test de ponderación propuesto por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia.

La obligación de los trabajadores a vacunarse debe implementarse a través de las normas internas de la empresa, tales como el Reglamento Interno de Trabajo (RIT), el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (RISST), el Plan de vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el trabajo. Sin embargo, la referida obligación no puede implementarse de forma ciega y arbitraria, sino que debe responder a un análisis objetivo realizado por el médico ocupacional y/o especialistas epidemiológicos. El análisis de la necesidad de la vacunación de los trabajadores debe contemplar las particularidades de cada puesto de trabajo (nivel de exposición del trabajador al virus), así como las situaciones personales del trabajador (preexistencias, embarazo, etc.).

Ahora bien, en el caso de los trabajadores que resulten obligados a vacunarse, la negativa a hacerlo constituirá tanto una causa de despido relacionada con la capacidad del trabajador (incumplir las medidas preventivas ordena das por el médico), como con su conducta (incumplir el RIT, el RISST y el Plan de vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el trabajo, que son normas aprobadas por entes públicos competentes).

No obstante a lo señalado anteriormente, nuestro gobierno recientemente ha emitido el Decreto Supremo 168-2021-PCM, para evitar este desenlace interpretativo para determinar si corresponde o no la exigencia de la vacunación, al establecer que a partir del 15 de diciembre del presente año todo trabajador para que labore de manera presencial en su centro de trabajo deberá tener completa sus dos dosis de vacunación, debiendo presentar su carné de vacunación correspondiente (físico o virtual), caso contrario, opera de forma automática la suspensión perfecta de labores (no tienen la obligación de trabajar y el empleador no tiene la obligación de pagar la remuneración, pero se mantiene el vínculo laboral).

Sin embargo, a la fecha se encuentra pendiente la emisión de sus disposiciones reglamentarias, con la finalidad de que los ciudadanos sepan cuáles serán las consecuencias prácticas que tendrán que afrontar si deciden no vacunarse.

Te recomendamos

Publicado el:Febrero 28, 2020

¿CÓMO SE ELIGE UNA ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD?

Publicado el:Febrero 28, 2020

CUOTA DE EMPLEO DE PERSONAL CON DISCAPACIDAD

Publicado el:Febrero 28, 2020

REINCORPORACIÓN DE TRABAJADOR CON DIAGNOSTICO O CASO SOSPECHOSO DE COVID-19